Hit (4623) M-34

Mecelleye Yöneltilen Tenkitler ve Bunların Yönlendirilmesi

Yazar Adı : İlim Dalı : Fıkıh
Konusu : Dili : Türkçe
Özelliği : Makale Türü : Kitap Eleştirisi
Ekleyen : /2014-10-23 Güncelleyen : /0000-00-00

Mecelle'ye Yöneltilen Tenkitler ve Bunların Yönlendirilmesi

Mecelle, Ahmet Cevdet Paşa'nın şahsî gayretleriyle oluşturulan, Osmanlı topraklarında bir medeni kanun olarak yıllarca yürürlükte kalan bir kanun metnidir. Bu kanun metni oluşturulurken pek çok tartışmalar çıkmıştır. O günün devlet adamlarından bazıları, Fransız Medeni Kanununu tercüme edelim derken, A. Cevdet Paşa da kendi kültür köklerimizden beslenen bir kanun metninin hazırlanmasının daha uygun olacağını ifade etmiştir. Fikrinin kabulüyle, Mecelle isimli elimizdeki bu mecmua vücud bulmuştur. Bir önceki sayımızda Mecelle bir medeni kanun olarak değerlendirilmesine mukabil, bu sayıda Mecelle'ye yöneltilen tenkitler değerlendiriliyor.

I-MECELLE'NİN HAZIRLANIŞI
Batılılaşmanın her yönüyle kendini hissettirdiği Tanzimat, siyasî, idarî ve sosyal alanda olduğu gibi, bunların ayrılmaz parçası olan hukukta da Avrupai değişim rüzgârları estiriyordu.

Tanzimat öncesi Osmanlı Devleti'nde yalnız İslâm Hukuku kuralları uygulanıyordu. Tanzimat sonrası Avrupalı devletlerin etkisiyle yoğun bir kanunlaştırma faaliyeti başladı. 1840 tarihli Ceza Kanunu, 1838-1840 ticaret anlaşmalarının sonucu olarak ortaya çıkan Ticaret Kanunu ve 1858 tarihli Arazi Kanunu, Tanzimat sonrası çıkartılan kanunlardı. Medenî Kanun sahasında bir boşluk kalmıştı. Batılı devletler Devlet-i Âliyye'ye, sanki yokmuş gibi Medenî Hukuku'nu onaya koyması İçin baskı yapıyordu. Ali Paşa gibi Batı hayranlarının bir kısmı Fransız Medenî Kanunu olan Kod Civil'in tercüme edilerek Medenî Kanun olarak kabul edilmesini teklif ediyordu. Başta Cevdet Paşa olmak üzere bazı hukukçular devletin şer'î esaslara dayandığını, kanunların da, buna uygun olarak hazırlanması gerektiğini savunuyordu. Cevdet Paşa'ya göre bir milletin kavanin-i esasiyesini böyle kalb ve tahvil etmek, o milleti imha etmek olacağından Kod Civil'in kabulü asla mümkün olamazdı.

Fuat Paşa başkanlığında bir komisyon Cevdet Paşa'nın savunduğu tezi kabul ederek, fıkıh kitaplarından yararlanılarak zamanın ihtiyaçlarına uygun bir kanun hazırlanmasına karar verdi.

1869 tarihinde Cevdet Paşa başkanlığında kurulan Mecelle Komisyonu 1877 yılında 16. ve son kitabı olan Kaza'yı yayınlayarak Mecelle'yi tamamladı. (1)

II-MECELLE'YE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLER VE BU ELEŞTİRİLERİN DOĞRULUK DEĞERİ

1) Mecelle'nin Kazuistik Olması:

Bir kanunun kazuistik olması demek, kanun koyucunun, çıkması muhtemel bütün uyuşmazlıkları soyut olmayan kurallarla ve meseleci olarak olabilecek şekilde kodifike etmesidir.

Mecelle'nin kazuistik yönü vardır. Fakat bütünüyle kazuistik olarak nitelendirilemez. Mecelle klâsik fıkıh kitaplarının izlediği metodu takip ederek sistematiğini oluşturmuştur. Bu yönüyle de onların etkisinden kurtulamamıştır. Tamamen soyut kurallar ihtiva ettiğini söylemek mümkün olmadığı gibi, bütünüyle kazuistik olduğunu söylemek de insafsızlık olur.

Mecelle'nin kazuistik olduğunu söyleyenler 1851 maddeden oluşmasını delil olarak gösterip bir Medenî Kanunun bu kadar çok madde ihtiva edemeyeceğini söylemektedirler.(3)

Halbuki Mecelle'nin 400 kadar maddesi Usul Hukuku'na, 250 kadar maddesi Ticaret Hukuku'na aittir. Bahsedilen 650 madde çıkartıldığında geriye 1.201 madde kalır ki; şu anda yürürlükte olan Borçlar ve Medenî Hukuk kanunlarının toplam sayısı 1.481 maddedir. Görülüyor ki Mecelle tenkit edilecek seviyede kazuistik değildir. Kazuİstik kanuna en güzel örnek 17 binden fazla maddeyi İhtiva eden Prusya Devletleri Umumî Kanunu'dur).5

2) Mecellenin Bütün Medenî Münasebetleri Düzenlememesi:

Mecelle şahıs, aile, miras meseleleri ile aynî haklarla ilgili pek çok konuyu düzenlememiştir. Mecelle'nin bu yönüne işaret eden Velidedeoğlu, bunların fıkha ve feraize bırakıldığını söyleyerek aslında kendi tenkidini de cevaplamıştır(4)

Kişi, aile, miras, vakıf gibi konular yalnız muamelat değil, ibadet yönü de olan konulardır. Meceİle'nin hangi din ve mezhepten olursa olsun bütün kişilere uygulanabilmesi için bu yol seçilmiştir. Nitekim, Mecelle'nin mazbatasında evlenmenin hem ibadet, hem muamele niteliği taşıdığı ifade edilir. Mecelle'nin dışında kalan konularda Müslümanlar için Şer'iyye Mahkemeleri'nin, Hristiyanlar için de dinî ve ruhanî mercilerin yetkili olduğu kabul edilmişti.(5)

Velidedeoğlu'nun da işaret ettiği gibi Mecelle fıkha dayanan ve köklerini ona salmış bir teşri eserdir." Şahsın hukuku, aile hukuku ve feraiz meseleleri, zaten fıkıh barındıran bir devlet olan Osmanlı Devleti, herkesin mezhebine ve dinine saygının ifadesi olarak aile ve feraiz hukukunu düzenlememiştir.

Mecelle'nin tam bir Medenî Kanun olmasını engelleyen aile, miras gibi bölümlerin bulunmayışı ve usul hükümlerinin ise Mecelle'de yer alışı o devrin özelliğinden ve Osmanlı yargı müessesesinin yapısından kaynaklanmaktadır. Bunun sebeplerini şöylece özetleyebiliriz: Mecelle'nin hazırlandığı dönemde Osmanlı Adliyesi'nde Şer'iyye ve Nizamiye Mahkemesi ikiliği vardı. Mecelle, İslâm Hukuku'nu bilen şer'î hakimler için değil, bu hususta yetersiz olan Nizamiye Mahkemeleri hakimleri için hazırlanmıştır. Aile ve miras hükümleri Şer'iye Mahkemeleri'nin görevine dahil olduğundan Nizamiye Mahkemeleri için hazırlanan kanunda bu konulara yer verilmesine lüzum görülmemiştir. Son olarak şunu diyebiliriz ki Mecelle'nin bu şekilde tanzimi İslâm Hukuku'nun orijinal dörtlü tasnifinin gereğidir. Yani Mecelle, fıkıh kitaplarının sistemini esas alarak dört bölümden biri olan "Muamelat" başlığı altında sadece bu bölümde incelenen ser'î hükümleri kanunlaştırmıştır. Zira Aile ve Miras Hukuku muamelata dahil değildir. Nitekim bu durum, Mecelle'de de belirtilmiştir."(6)

3) Sadece Hanefî Mezhebi'nin Görüşlerinin Esas Alınması

Mecelle'ye yöneltilen tenkitlerden biri de sadece Hanefi mezhebinin görüşlerini muhtevi olmasıdır. Böylece güya diğer sünnî mezhep mensupları için sakıncalı bir durum oluşmuştur.(7)

Mecelle'de Hanefi mezhebinin esas alındığı doğrudur.(8) Fakat koyu bir mezhep taassubu ile hareket edildiği doğru değildir. Hanefi mezhebi dışındaki bir mezhebe bağlı vatandaşlar arasında meydana gelip de kendi mezheplerine göre hükme bağlanması uygun görülen konularda taraflar kendi mezheplerine mensup alimlerden birini hakem tayin edip onun hükmünü kadı marifetiyle yürürlüğe koyabiliyordu. Bunun da ötesinde Hanefi mezhebinin dışındaki mezheplerden zamana ve şartlara uygun olan görüşler padişah emriyle tüm kadılar için bağlayıcı kılınabiliyordu.(9) Diğer mezheplerin görüşlerine olan ihtiyaç Mecelle cemiyeti içinde mevzu olmuştu. Esbab-ı mucibe mazbatasından anlaşıldığına göre akitlerde şartlara mutlak bir değer verme konusunda İbni Şübrime'nin mezhebinin araştırılması ve orta bir yol olması açısından, Hanefi mezhebinin tercih edilmesi, koyu bir mezhep taassubu uygulanmadığının göstergesidir.(10)

Uygulama Hanefi mezhebine göre olmakla birlikte diğer üç mezhepten birinin görüsünün yürürlüğe konulduğuna da rastlanılmaktadır. Fetvahanenin Heyet-i İftaiye kısmı hakkındaki nizâmnâmenin 6. maddesi Osmanlı Devleti'nde ve İslâm Hukuku kodifikasyonunda mezhep taassubundan uzak olunduğuna dair bir düzenleme vardır. Bu maddeye göre.. Te'lifi mesail şubesi Hanefi mezhebince sahih kabul edilmeyen bir görüşü çağın ihtiyacına göre tercih ederse, yahut ihtiyaçların zorlaması ile diğer üç mezhebe ait görüşü uygun görüp tercih ederse, bu konuda dayandığı delilleri de içeren bir mazbata düzenler ve fetva eminine tevdi eder. Mazbatanın ihtiva ettiği görüş fetva makamınca uygun bulunarak arz ve padişah tarafından da tasdik edilirse artık yürürlüğe konmuş olur.(11)

Mecelle'de, Hanefi mezhebinin esas alınmasının taassuptan kaynaklandığı, gibi bir düşünce diğer mezhep mensupları içinde sakıncalı bir durum oluşturmamıştır. Evvelâ bir Müslüman için önemli olan kendisine tatbik edilecek kuralların İslâm Hukuku dahilinde olmasıdır. İkinci olarak uyuşmazlığına tatbik edilecek kuralların mevcut uyuşmazlığı çözecek mahiyette olmasıdır. Mecelle her İkisini de te'min etmiştir. Mezhep farklarının en önemli uygulama alanı İbadet, Ahval-i Şahsiyye, Aile ve Miras Hukuku sahasıdır. Mecelle ise bundan düzenlenmemiş uygulamaya bırakmıştır. Mecelle yürürlüğe girdikten sonra dünya hukuk aleminde ve bilhassa Hanefi mezhebinden olmayan Mısır, Şam, ve diğer İslâm ülkelerinde takdir ve şükranla karşılanmış, ilmî ve hukukî kıymeti hakkında (müspet mânâda) günlerce neşriyat yapılmış(12) ve Mecelle'nin etkileri bölümünde görüleceği gibi pek çok ülkede uygulanmıştır. Diğer mezhepler için sakıncalı bir durum oluştursaydı, aleyhinde olunması gerekmez miydi?

Mecelle'de, sadece Hanefi mezhebinin görüşlerinin yer alması onu Ticaret ve Borçlar Hukuku sahasında dar bir alana sıkıştırmıştır. Mecelle'nin mal anlayışı, akitlerin çeşitli şartlan hakkındaki sıkı hükümleri; sözleşme serbestisine göre hareket eden ticaret çevrelerinin ihtiyaçlarını karşılamaktan uzak kalmıştır. İlerleyen yıllarda ise bu durum Mecelle'nin tâ'dilini gündeme getirmiştir.(13)

Her meselenin Hanefi mezhebi içtihadına uygun düzenlenmesi yoluna gidilmeyip, diğer mezheplerden de İstifade edilmiş olsaydı yukarıda sayılan mahzurlar bertaraf edilmiş olunabilirdi.

4) Kavâid-i Külliye'nin Gerçek Mânâda Ahkâm-ı Umumiye Olmaması

Mecelle'nin başında 100 maddelik bir genel kurallar vardır. Genel kurallar o kanun da düzenlenen bütün husûsî hükümlere tatbik edilir cinsten olmalıdır. Meselâ 57. maddede, "teberru ancak kabz ile tamam olur" denilmektedir. Halbuki bu hüküm sadece hibeye müteallik bir kuraldır. Diğer akitlere şümulü yoktur. Kavaid-i Külliye içinde bu nev'iden başka hükümlerde vardır. Mecelle'nin Kavaid-i Külliyesi çoğu genel ve bazıları özel mahiyet taşıyan birtakım kaidelerin aralarında ilgi, bağlılık, ahenk gözetilmeksizin sistemsiz bir şekilde birbiri arkasında dizilmiş olmasından ibaret bir kısımdır.(14)

Mecelle'nin başındaki Kavaid-i Külliye süreklilik arz etmeyen, çoğunluk hükümleridir. Çünkü bunlar, problemleri hal ve problemlerin hükümlerini tertipte genel kıyasî metodu açıklayan fıkhın prensip fikrini ortaya koyarlar. Kıyas ise, çoğu defa bazı meselelerde, onun içindeki istisnaî hükmî adaletin gerçekleşmesini, menfaatin celbini, mefasidin defini ve güçlülüğün giderilmesini, İslâm Hukuku'nun maslahatlarına daha iyi ve daha yakın bir hâle getirilmesini ve bu meselelerdeki özel gerekler lehine istisnaî, istihsârî hükümlere ulaşmasını sağlar, onu kaldırır veya değiştirir. Bu sebeple, bu hukukî kaideler, tatbiki hükümlerin fürüundaki müstesnalardan birini nadiren kendi sahası dışında bırakır. Çünkü İslâm hukukçuları, kaidelerden müstesna olan bu füruun, ya bir diğer kaide istihraç etmeye daha layık olduğunu görmüşler, yahut da bu kaidenin özel istihsan hükümlerini gerektirdiğini kabul etmişlerdir. Bu sebeple, Mecelle, hakimlerinin hükümlerinde; hakkında hüküm verilecek hâdiselere ait özel ve genelliği ile o hâdiseyi içine alan genel bir nassa (hükme) başvurmadan sadece bu genel kaidelerden birine dayanarak karar vermesi hususunda serbest bırakmıştır.(15) Çünkü bu genel kaidelerin onların değeri ve kıymetine rağmen birçok istisnaları vardır, yani bunlar hakimler için hükümler (nasslar) değil, hukukî tefekkür için birer düsturdur.(16) Meselâ, oruçlunun bir şey yemesi orucu bozar. Çünkü genel kural, orucun sıhhati için oruçlunun bir şey yiyip içmemesidir. Fakat unutularak yemek yenirse, genel kural çiğnenmiş olur. Ama bu durumda oruç bozulur denilemez. Çünkü istihsan kuralına göre orucun bozulmaması esastır. İstihsan, genel kurala istisna getirmiştir. Genel kurallar, ihtilafa konu olan olayla birlikte ele alınmalı, olayın kendi şartlan ve olaya uygulanacak özel hükümler göz önünde tutulmalıdır. Beraatı zimmetin asıl olup (Mecelle md. 8) suçluluğu ispat edilinceye kadar herkes masumdur. Suçluluğun ispat edilmesi hâlinde ise, bu maddenin hükmü ve sanığa sağladığı koruma zırhı kalkar.

Mecelle'nin başındaki Kavaid-i Külliye Mecelle mazbatasında İfade edildiği gibi, nakli sarih olmadıkça hüküm te'sisine mesnet yapılmaz. Bu kaideler hukuk esaslarının hakimlerce kavranmasını temin eden zihnî bir temrin ifade eder.(17)

Yürürlükte olan Borçlar Kanunu ve Türk Ceza Kanunu'nun baş tarafında yer alan genel hükümler, tabi oldukları kanundaki diğer hükümlere tatbik edilsin diye konulmuştur. Meselâ BK'daki akdin kurulması genel hükümlerde düzenlenmiştir. Ayrıca BK'da düzenlenen diğer akitlerde onların kuruluşuna yer verilmemiştir. Keza, TCK'da da durum böyledir. Meselâ, genel hükümler içerisinde yer alan iştirak TCK'da düzenlenen bütün suçlara şâmildir. Mecelle'nin kavâid-i külliyesi BK ve TCK'daki genel hükümler gibi değildir. Konuluş amacı mazbatasında da denildiği gibi zihnî temrin ve hukukî tefekkürdür. Yoksa Mecelle de düzenlenen her hukukî duruma tatbik edilmek değildir. Fakat bu kurallar içinde her türlü akde ve hukukî duruma tatbik edilebilecek fevkalâde elastik kurallar da yok demek doğru olmaz.

Yukarıda Kavâid-i Külliye hakkında tenkitlerini naklettiğimiz müelliflerin, bu hükümlerin usûlü, fıkıh yönünü bilmemesi mazur görülse bile Mecelle'nin Esbabı Mucib Mazbatası'nda söylenilen niteliklerini bilmemesi veya gözardı etmesi mazur görülemez. Kavâid-i Külliye yürürlükte olan Borçlar Kanunu veya Ceza Kanunu evvelindeki genel hükümler gibi, o kanunda yer alan diğer hükümlere tatbik edilsin diye konmamıştır. Bu yüzden Kavâid-i Külliye arasında bir bağ insicam da olması gerekmez.


5) Sistematiğine Dair Yapılan Tenkitler

Mecelle'de yeri olmadığı hâlde, Yargılama Hukuku'na yer verilmiştir.(18) Borçlar Hukuku kaidelerinin yanında şahsın hukukuna hattâ aynî haklara müteallik hükümler tesadüf olunmaktadır.(19) Mecelle'de lüzumsuz tekrarlar da vardır. Meselâ her akit çeşidinin başında o akdin icap ve kabul ile kurulacağı söylenir.(20)

Emanet bahsinde, ariyet ve vedianın düzenlenmesi, Hacr bahsinde, aynî haklara ilişkin hükümlerin geçmesi ve en önemlisi Usûl Hukuku'nun da Mecelle çatısı altında yer alması tenkide konu olmuştur.
Mecelle, kaynak olarak fıkıh kitaplarını aldığı için sistematikte de onu takip etmiştir. Mezkûr tenkitlerin nedeni budur.

Mecelle’nin Dünyevi Bir Kanunnâme Olması ve İslâm Hukuku'na Ait Bazı Ta'dilleri İçermesi(21)

Dünyevî kanunnâmeden ne kastedildiği açık değildir. Mecelle'nin yazılış nedeni mazbatasında uzunca ifade edilmiştir. Ticarî davalara bakan Ticaret Mahkemeleri davanın ticarî olmayan kısımlarını halletmekte güçlük çekiyordu. Bu mevzuda Avrupa kanunlarına müracaat etmek caiz olmadığı gibi, Şer'iye Mahkemeleri dahi Ticaret Mahkemeleri ile usûl farklılığı taşıdığından söz konusu uyuşmazlıkları çözemiyordu. Ticaret Mahkemesi ise fıkıh kitaplarına müracaata ehil değildi. Mahkemeler arasındaki bu intizamsızlığı çözmek üzere ihtilaftan azade hem Şer'iye, hem Nizamiye Mahkemelerinde tatbik edilecek bir kanuna ihtiyaç duyulmuştu. Böylesine pratik ve güncel bir zorunluluktan yola çıkılarak, Hanefi fıkıh esas alınıp, fetvahanedeki muteber fetvalardan yararlanılarak günün ihtiyaçlarına uygun bir kanun hazırlanmıştır, kî bu Mecelle'dir.

Yabancı devletlerin ve özellikle Fransa'nın Osmanlı Devleti'ne Medenî Kanunlarını hazırlamak için baskı yaptığı bir gerçektir.(22) Fakat bu baskı, Mecelle'nin hazırlanmasında onu İslâm Hukuku karakterinden ayırmamıştır. Kaldı ki arz ettiğimiz gibi Mecelle, pratik ve güncel bir zorunluluk karşısında, Hanefi fıkhına bağlı kalınarak hazırlanmıştır. Mecelle'nin hazırlanışını zorunlu kılan nedenler, kullanım kolaylığı sağlaması açısından, onun bablar, fasıllar ve maddeler hâlinde düzenlenmesini gerekli kılmıştır. Çünkü onu kullanacak Nizamiye ve Ticaret Mahkemeleri kadıları, fıkıh kitaplarına müracaat edecek yeterli bilgi donanımına sahip değildir.

Mecelle'nin şekil açısından Avrupa kanunları gibi olması, ona dünyevilik kimliği kazandırmaz, esas itibarıyla İslâm Hukuku'na bağlı olduğu aşikâr olan Mecelle hakkında yapılan bu tenkit, yeteri kadar açık olmadığı için üzerinde daha fazla durmaya gerek yoktur.

Schacht'ın Mecelle hakkında yaptığı ikinci tenkil, İslâm Hukuku'na ait bazı ta'dilleri içermesidir. Delil olarak Mecelle'nin 1684. maddesini gösterip, bu madde de şahit olabilmenin bütün şartlan sayıldığı halde şahidin Müslüman olması şartının aranmadığını söylemektedir.(23)

Schacht'ın iddiasına delil gösterdiği 1684. madde, şahadetin ve şahadetle ilgili olanların tanımını içermekte olup, şahadette ve şahitte bulunması gerekli olan şartları tümüyle saymış ve Müslüman olma vasfını dışarıda bırakmış değildir. Şahadet için gerekli nisabı 1685. maddede, dilsiz ve a'mânın şahadetini 1686. maddede, şahidin şahadet edeceği vakıaya bizzat muttali olmasını 1688. maddede, şahadetin hakkı izhar için olmasını 1699. maddede, dostların birbirine şahadetini 1701. maddede, aleyhine şahitlik edilen ile şahidin arasında düşmanlık bulunmamasını 1702. maddede, düzenlemiştir. 1705. madde ise şöyledir: "Şahidin âdil olması lazımdır. Âdil, hasenatı seyyiatına galip olan kimsedir. Binaenaleyh rakkas ve maskara gibi namus ve mürüvveti muhil hâl ve hareketleri i'tiyat eden eşhasın ve kîzb ile ma'ruf olan kesanın şahadetleri makbul olmaz." Mecelle'nin bu maddesi, onu bilerek yok sayan ve böylece Mecelle'yİ İslâm Hukuku kurallarını ta'dil etmekle suçlayan Schacht'ı yalanlamaktadır. Müslüman olmakla birlikte, halk arasında itibarı düşük olanların sahil olamayacaklarını, söyleyen Mecelle, nasıl olur" da Müslüman olmayanın Müslüman hakkında şahadetini kabul ediyor, denilebilir.


III - MECELLE'NİN ETKİLERİ

Mecelle, dünya hukuk âleminde ve bilhassa Mısır, Şam ve diğer İslâm ülkelerinde takdirle ve şükranla karşılanmış, ilmî ve hukukî kıymeti hakkında günlerce neşriyat yapılmıştır.(24) İngilizler, Kıbrıs'ı işgal ettikten sonra Mecelle'yi değiştirmeden yürürlükte tutmuş, Bulgaristan Prensliği'nin teşkilinde Bulgarlar, Mecelle'yi kendi dillerine çevirerek kabul etmişlerdir.(25) Mecelle, mer'iyet kazandıktan itibaren (1869). Mısır, Hicaz, Irak. Suriye, Ürdün, Lübnan ve Filistin'de tatbik olunmaya başlanmıştır.(26) Irak'ta ve Ürdün'de Mecelle'nin izlerine hâlen rastlanır, Mecelle'nin hâlen tatbik olduğu ülkeler arasında İsrail'in de olması dikkat çekicidir. İsrail, ne İngiliz işgalindeyken, ne de bu işgalden kurtulduğu zaman Mecelle'yi tamamen mer'iyetten uzaklaştırmamıştır. Bugün tatbik edilen İsrail kanunlarında, Mecelle maddelerine rastlanmaktadır. Arnavutluk, Bosna ve Hersek'te 1928 yılına kadar yürürlükte kalan Mecelle, Kuveyt'te 1984 yılına kadar yürürlükte kalmıştır.(27)Mecelle, ülkemizde ise 1926 yılına kadar yürürlükte kalmıştır.
Bu ana haslıklarla anlatılan tenkitler haricinde Mecelle hakkında. Mecelle'nin dilinin ağır oluşu, mazbatasında Hanefi mezhebinin Şafii mezhebine oranla çok karmaşık olarak gösterilmesi Code Civile'nin veya Roma Hukuku'nun tesirinde kaldığı şeklinde, değerlendirmeye değmez tenkitler de vardır.


IV- MECELLE'NİN AÇTIĞI ÇIĞIR VE BİZE İLHAM ETTİKLERİ

Mecelle, Hukuk Tarihi bakımından son derece önemli bir kanundur. Bu, İslâm Hukuku'nda Borçlar ve kısmen Medenî Kanun olarak ve oldukça sistemli biçimde yapılan ilk düzenlemedir. İslâm Hukuku kurallarının bir bölümü Batı kanunlarının tekniğine uygun biçimde düzenlenmiş, böylece İslâm Hukuku bu konularda çok rahat ve belirli biçimde uygulanmaya başlamıştır. Ayrıca maddeler son derece veciz, hukukî ve açık yazıldığından uygulama da rahatlaşmıştır.

Bugün bizlere düşen, İslâm Hukuku kurallarını kanun yapma tekniğine uygun olarak günün şartlarına ve ihtiyaçlarına göre kodifike etmektir. Fakat ne acıdır ki, bunu yapmak şöyle dursun, ilahiyat fakültelerimizde İslâm Hukuku adına, ciddi çalışmalar bile yapılma-maktadır.ü

Dipnotlar:

1-Geniş bilgi için bkz: Eryılmaz, Bilal; Tanzimat ve Yönelimde Modernleşme, işaret Yay., 1992, s 224; Velidedoğlu. Hıfzıveldet; Devirden Devire fi. Bilgi Yay., 1975, s, 132: Gür, Refik; Hukuk Tarihi ve Tefekkürü Bakımından Mecelle. Sebil Yay., 1993. s. 94
2-Velidedoğlu, s. 145, "Açıkça kazılıştık demese de Mecelle'nin şahıs, aile, miras ve kısmen aynî haklar yet almamasına rağmen 1851 madde tutmasını tenkil etmekçe, bunu içindeki lüzumsuz :.ıKı .11 • ve tekrara bağlamakladır.11
Ozrtlrk de Mecelle'nin kazuislik olduğu kanaatindedir. Fakat gerekçe olarak kaynağı olan fıkıh kitaplarının da kazuislik olmasını ve mücmel metodun Mecelle'nin tedvin yıllaııııda yeten kadar yaygın olmamasını göstermektedir, bkz. Oz-liirk. Osman; Osmanlı Hukuk Tjrihınde Mecelle, Islamî İlimler Araştırma Vakfı Yay., s. 112, 1973
3-Akgundüy, Ahmet; Cin. Halil. Türk İslâm Hukuk Tarihi, Timas Yay.. I990C.I s. 173
4-Velıdedeoğlu, s.. 145
5-Larousse; Mecelle Maddesi
6-Velidedeoğlu, s. 145
6-Akgiindüz / Cin, c. 2 s, 177
7-Mumcu, Ahmet /Üçok, Cojkun; Türk Hukuk Tarihi Ders Kitabı, Ankara Ünıv. Hukuk Fak. Yay., 1982, s. 32R; Velidedeoğlu, s. 145
8-Mecelle Esbab-ı Mucibe Mazbatası (Mazbata); Zeıka, Mustafa Ahmet; Çağdaş Yaklaşımla Mim Hukuku, Tımas Yay.. 1993. c. l s. 158
9-Bayındır. Abdillazi/, Islara Muhakeme Hukuku, İslâmİ İlimler Araştırma Vakfı Yay., 1986., s.37 vd. AkgUndüz / Cin c) l s. 430. Tahkim, Mecelle'de Ki-tabu'l Kaza bölümünde düzenlenmiştir Ceza davaları dıjmdaki davalarda tahkim caizdir.
10-Zerka.c. Is. 161
11-Bnyındır, s. 3"
12-Berki, Ali Himmet; Mecelle'ye Takdim Yazısı
13-Larousse; Mecelle Maddesi; benzer tenkitler için bkz. Berki
14-Velidedeoğlu, s. 146. Benzer tenkitler için hkz: Üçok /Mumcu; s. 328
15-Ma/haıa
16-Paragrafın turnam] için bkz1 Zerka, c. 2 s. 659
17-Güı, s. 109; Mazbata
18-Üçok / Mumcu, s, 327
19-Velidedeoğlu. s. 145, vd; Üçok /Mumcu, s. 328
20-Vehdedeoglu. s. 146
21-Schacht, Joseph; İslâm Hukukuna Giriş. Ankara Univ. ilahiyat Fak. Yay., s. 100 vd, 1986
22-Eryılmaz; s. 2? l; Cevdet Paşa'dan naklen;
2J-Schachl; s. 101
24-Berki
25-Eryılmaz, s. 233; Cevdet Pasa'dan naklen; Maruzat, s. 2UO vd.
2fi-Schachl; Mecelle'nin Mısır'da hiç uygulanmadığını söylemektedir, bkz. s. IOE Mısır'ın Mecelle'yi uygulamaması m n nedeni ı.ıııı.ıııv siyasidir. Fransızların baskısıyla Osmanlı Devleti'nin hâkimiyetinden kurtulmak için Osmanlı Devleti'nm kanunlarının tatbiki reddedilmiştir. Mürsıdül Hayran isimli eser Osmanlı kanuni arından yararlanılarak hazırlannı ı it it. Bky Medkûr Sellanı İslâm Hukuk Bajlangıcı, Nün Yay 1995 Mısır sorununun Osmanlı hukuk düzenine yansımaları için bkz Eryılmaz s. 79
27-Ozıürk; s. 93; AkgUndüz / Cin, e. 2 8.179

 

Bibliyografya:

1-Eryılmaz, Bilal; Tanzimat ve Yönetimde Modernleşme, İşaret Yay., 1992 2-Velidedeoğlu. Hıfzıveldet; Devirden Devire /2, Bilgi Yay., 1975 3-Glir. Refik; Hukuk Tarihi ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, Seb.l Yay.. 1993
4-Akgündüz, Ahmet; Cin, Halil; Türk islâm Hukuk Tarihi. Timas yay., 1990 5-Mumcu, Ahmet / Üçok, Coşkun; TürK Hukuk Türihi Ders Kitabı, Ankara Univ. Hukuk Fak. Yay.. 1982
6-Zerka. Mustafa Ahmet; Çağdaş Yaklaşımla fsISm Hukuku. Tımaş Yay . 1993
7-Bayındır. Abdülazız; İslâm Muhakeme Hukuku, İslamî ilimler Araştırma Vakfı. Yay., 1986
8-Öztürk. Osman-, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle İslamî ilimler Araştırma Vakfı Yay, !973
9-Schacht Joseph; İsISm Hukukuna Giriş A. 0. t. F. yay 1986
10- Berki Alı Himmet; Mecelle'ye Takdim Yazısı. Mecelle Hikmet Neşr.

 

Yayınlandığı Kaynak :
Yayınlandığı Dergi : Tarihi Osmani Encümeni Mecmuası
Sanal Dergi :
Makale Linki :
Otel Tekstili antalya escort sakarya escort mersin escort gaziantep escort diyarbakir escort manisa escort bursa escort kayseri escort tekirdağ escort ankara escort adana escort ad?yaman escort afyon escort> ağrı escort ayd?n escort balıkesir escort çanakkale escort çorum escort denizli escort elaz?? escort erzurum escort eskişehir escort hatay escort istanbul escort izmir escort kocaeli escort konya escort kütahya escort malatya escort mardin escort muğla escort ordu escort samsun escort sivas escort tokat escort trabzon escort urfa escort van escort zonguldak escort batman escort şırnak escort osmaniye escort giresun escort ?sparta escort aksaray escort yozgat escort edirne escort düzce escort kastamonu escort uşak escort niğde escort rize escort amasya escort bolu escort alanya escort buca escort bornova escort izmit escort gebze escort fethiye escort bodrum escort manavgat escort alsancak escort kızılay escort eryaman escort sincan escort çorlu escort adana escort